【代书遗嘱】律师详解避坑指南 作者：王东红律师、刘新律师     时间：2025-03-25    来源：原创

引言

代书遗嘱，是六大遗嘱形式之一，是特殊情形下立遗嘱人重要意思表示的载体。实务中，人们会认为代书遗嘱比自书遗嘱具有更高的权威性，理由是因为有见证人的参与，疏不知，正是因为有见证人的参与，法律对代书遗嘱的形式要求比自书遗嘱更加严格，而更为严格的要求必然会带来更多的风险。本文旨在整理实务操作要点及高频争议类型为公众提供具有可操作性的法律风险防范方案。

一、代书遗嘱的要素

所谓代书遗嘱是指遗嘱人通过口述表达遗产分配意愿，由他人代为书写遗嘱内容而形成的遗嘱。因代书遗嘱的内容由他人代为书写完成，故代书遗嘱又称为代笔遗嘱。代书遗嘱仅是允许更多的人参与遗嘱的订立过程，并不是立遗嘱人让渡了自己的意思自治，因此，代书遗嘱体现的是立遗嘱人的意志，而不是代书人的意志。相较其他遗嘱形式，代书遗嘱则更便于保障因身体机能受限或文化水平不足而无法独立完成书面遗嘱或不愿意亲笔书写遗嘱的特殊群体行使遗嘱自由的权利。代书遗嘱通过引入第三方见证机制，既维护了遗嘱自由原则，又借助程序性规范防范立遗嘱人意思表示的瑕疵。

依据《民法典》第1135条规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人、其他见证人签名，注明年、月、日。”。

（一）代书人必须从见证人中产生。

很多时候参与见证的人对自己的见证内容并不清楚，甚至会认为只简单签个字即可，事实上，代书人需完成听、写、读、签四步流程，才算完整履行了代书人责任。虽然法律上并未规定“代书”的方式是手写还是打印，但《民法典》第1136条规定了另外一种遗嘱形式“打印遗嘱”，因此严格来讲，代书遗嘱应尽量采用手写方式，以避免因书写方式被质疑的风险。

相比一般代书人，律师作为代书遗嘱的专业人士，是最为合适的人选，但律师参与的代书遗嘱仍然属于代书遗嘱，并不因律师的参与法院便省略了要件审查内容，甚至会因为律师的参与更加严格地审查遗嘱要件。

（二）至少2名以上符合资质的见证人。

根据《民法典》第1140条规定，代书人不得为无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；不得为继承人、受遗赠人；不得与继承人、受遗赠人有利害关系。显然，这个条款对适格见证人资格要求层层递进，合格的代书遗嘱见证人，不仅是具有完全民事行为能力的自然人，且见证人必须与遗产利益无利害关系。

前文谈到律师是首选的见证人，那除了律师还有哪些人适合作见证人？通俗地讲，没有利害关系的朋友、邻居、同乡、师长、同事等均可成为见证人，如果他们愿意积极参与且愿意履行被法庭质询的过程均可成为见证人。

但凡是与遗嘱有利害关系的人均应被排除在见证人范围之外，因为利害关系人受到利益驱使订立一份违背立遗嘱人本意的代书遗嘱的可能性更大。除了“继承人、受遗赠人”当然被排除在外之外，法律为防止他们通过他人对立遗嘱人施加干扰，也将与“继承人、受遗赠人有利害关系”的见证人排除在外。

与遗产有无利害关系，指的是法律上有无利害关系，而不是仅以见证人与继承人是否为亲戚朋友等关系为判断。以北京一中院（2024）京01民再110号分家析产、继承纠纷一案为例，案涉代书遗嘱由继承人的两位熟识朋友见证、代书，一方在诉讼中反复提出因为“与继承人相识的朋友关系”所以不具备见证人的法定资格，北京一中院最终判定，虽然代书人、见证人与继承人相识，但均与遗嘱内容不具有法律上的利害关系，因此具有见证的法定资格。

（三）见证人必须见证遗嘱订立全程，满足见证时空一致性。

见证人在场见证，不仅为了保证遗嘱体现的是立遗嘱人真实的意思表示，还为了将来被继承人去世后，一旦因遗嘱发生争议，能够尽力还原遗嘱订立的场景，帮助法院最大程度查明事实。见证人必须要亲眼见到、亲耳听到遗嘱人形成整份遗嘱的过程，如果见证人“不看代书遗嘱内容”就签字，这样的见证过程形同虚设，所形成的遗嘱必然具有极高的风险。

在订立代书遗嘱过程中，一定要保证遗嘱人口述、代书人代书、见证人见证的时空一致性。所谓时空一致性是指，时间上的同步和空间上的一致。时间上的同步，是指遗嘱人的口述、代书人的代书、见证人的见证是同时发生的。空间上的一致，指的是遗嘱人、见证人、代书人必须在同一个场合完成订立代书遗嘱的整个过程，代书人或立遗嘱人不得在代书遗嘱订立完毕之后再另寻时机找见证人倒签，如果存在这种情形，那么代书遗嘱就是无效遗嘱。

以北京二中院（2024）京02民终5427号继承纠纷案为例，案涉两份代书遗嘱因其形成过程不符合时空一致性原则，即遗嘱人口述和代书人代书、见证人见证不具备时空一致性，对其证明力不予采纳，最终判定遗嘱无效。

（四）共同签署名字和完整日期。

代书遗嘱要求全体参与人必须亲笔签名并标注完整日期才构成代书遗嘱生效的“形式要件”。日期是判定遗嘱订立及多遗嘱情况下效力顺序的关键要件，日期记载应采用每人分别标注日期的方式，应避免使用一人签署的日期作为遗嘱的唯一落款日期。

即使代书遗嘱具有《民法典》第1135条规定的形式要件，但仍然难以避免轻微瑕疵的出现，在我们代理的一起代书遗嘱纠纷中，见证人落款处的年份为打印，月份和日期为手写，法院依过程录像证据补强，最终认定满足时空一致性，遗嘱有效。

二、代书遗嘱的可取之处和风险

（一）代书遗嘱的可取之处

首先，适用主体的广泛性。

代书遗嘱的设立初衷在于突破遗嘱人客观能力的限制，为存在书写障碍的群体提供合法表达意愿的途径。比如肢体残疾、高龄人群、文化程度有限、甚至立遗嘱人发病的特殊人群。虽然上述人群行动受限，但仍须意识清楚，精神上属于完全行为能力人，否则，即使有代书人参与但遗嘱仍会因立遗嘱人本人意识受限而无效。实务中，代书遗嘱的适用人群更加广泛，并不限于上述这些特殊人群，任何立遗嘱的人都有权利选择代书遗嘱这种形式。相较于公证遗嘱的程序化要求，代书遗嘱不受场所限制的特性，显著降低了特殊人群的遗嘱设立门槛。

其次，见证程序的可靠性。

两名无利害关系见证人的全程参与可以有效保障遗嘱的真实性，但是，当遗嘱有争议时见证人必须亲自前往法院接受法庭和双方当事人的询问与质证，如果两位见证人的表述存在重大矛盾时遗嘱有被认定无效的风险，所以两名见证人即是遗嘱有效的双保险，也是遗嘱无效的双刃剑。

第三，较强的稳定性和规范性。

代书形成的书面文本相较于口头遗嘱，更易于长期保存和内容复核。同时代书人一般为具有一定文化素养或法律素养的人员担任，可以帮助立遗嘱人清晰完整、准确无误地表达分配遗产的意愿。

（二）代书遗嘱的风险

首先，形式要求十分严苛。

如上所述，代书遗嘱的形式要求十分严格，严格的形式要件可以最大程度保证遗嘱真意的体现，相反，形式上稍有瑕疵，就可能引发巨大的争议或完全相反的结果。

其次，代书遗嘱真实性容易受到质疑。

实务中，订立代书遗嘱的群体之一是身体能力受限的人，因此，立遗嘱人的行为能力往往成为被质疑的焦点之一，进而认为遗嘱非本人真实意愿等。另外，担任见证人的通常非亲即故，非专业人士的陌生人几乎不可能参与订立遗嘱，因此这类见证人往往被以各种理由冠上“有利害关系”的帽子。

第三，代书遗嘱有效性依赖于代书人是否谨慎履职。

代书人在遗嘱订立过程中需要认真聆听、反复确认、如实记录。

三、实务中代书遗嘱的常见瑕疵

（一）利害关系人参与订立代书遗嘱。

实践中会出现继承人参与订立遗嘱的案例，继承人是法律明确规定的利害关系人，被禁止参与订立遗嘱。虽然利害关系人的参与可能确属无奈或不懂法，但法律不因不懂而网开一面。

以北京市海淀区人民法院审结的（2023）京0108民初33822号继承纠纷案件为例，案涉代书遗嘱全文由被继承人之子代书，被继承人和两名见证人在落款处签名、按手印，最终法院认为案涉遗嘱为继承人书写，不符合代书遗嘱的条件，故判定该遗嘱无效。

（二）见证人未全程见证代书遗嘱过程，不符合时空一致性。

以北京市高级人民法院审结的（2022）京民申3074号案件为例，两位律师见证订立代书遗嘱的整个过程，但是两位律师均没有代书，却由第三人代书，同步录像显示代书遗嘱过程自始未见其中一位见证律师，其只在末尾签字环节出现，最终法院认定案涉律师见证遗嘱存在瑕疵无效。

（三）以“打印方式”代书，是“打印遗嘱”OR“代书遗嘱”，因案而异。

以北京市海淀区人民法院审结的（2023）京0108民初15258号继承纠纷为例，案涉代书遗嘱系打印而成，法院认为案涉遗嘱属于法律上的打印遗嘱，应适用打印遗嘱之规定，案涉遗嘱首页因缺少立遗嘱人和见证人的签名，导致形式不符合法律规定，因此不予认可遗嘱效力。

但也有观点认为打印的遗嘱本质为代书遗嘱，应按照代书遗嘱的要件进行认定。如北京市西城区人民法院审结的（2024）京0102民初12983号继承纠纷，案涉代书遗嘱系打印制作而成，法院按照代书遗嘱的法律规定予以审查，认为法律法规并未将代书形式限定为手写，虽然案涉遗嘱打印而成但明确注明了代书人身份，最终确认遗嘱有效。

（四）代书遗嘱形式瑕疵，无其他旁证补足。

北京市高级人民法院审结的（2023）京民申6409号继承纠纷案中，在案涉代书遗嘱中，存在立遗嘱人、一名见证人未标注日期的形式瑕疵情况下，法院认为通过录像能够直观地判断立遗嘱人当时的的精神状态和真实意愿，并确定了代书遗嘱的形成时间，从而补正代书遗嘱形式瑕疵的情形下，二审法院认定该代书遗嘱有效并无不当。同时，鉴于代书遗嘱订立过程中拍摄录像的目的主要是记录遗嘱形成过程以佐证代书遗嘱的真实性，故在已认定代书遗嘱有效的情况下，不必就录像内容是否构成其他形式的遗嘱进行评价。

结语

代书遗嘱本质是追寻实质真实性和形式真实性的统一，同时探究遗嘱人的内心真意，但在其存在重大形式瑕疵且无法通过其他方式补强的情况下，法院则很难突破常规思维，作出一份“冒险”的司法判决。因此，如果有条件订立一份无争议的遗嘱，就不必订立上文中有争议风险的遗嘱，这也是我们撰写“遗嘱”系列文章的初衷。

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